Tempi bui… Quando è obbligatoria la sorveglianza sanitaria?

stupore-paura-bimboSono tempi bui quelli nei quali le circolari interpretative della norma non c’hanno capito nulla della norma da interpretare.
È il caso della recente Lettera Circolare del 12 ottobre 2017, n. 3 dell’Ispettorato Nazionale del lavoro la quale, nel fornire indicazioni operative sulle sanzioni da applicare in caso di omessa sorveglianza sanitaria, esordisce così:

«Come è noto, nell’ambito della normativa in materia di salute e sicurezza la sorveglianza sanitaria dei lavoratori, così come declinata dall’art. 41 del d.lgs. n. 81/2008, diviene un obbligo nel momento in cui la valutazione dei rischi evidenzi la necessità di sottoporre il lavoratore a sorveglianza sanitaria».

No. Ma proprio no.
La sorveglianza sanitaria non è obbligatoria quando lo dice la valutazione dei rischi, ma quando lo dice la legge, che lo dice all’art. 41 e la impone:

  • nei casi previsti dalla normativa vigente, dalle indicazioni fornite dalla Commissione consultiva di cui all’articolo 6;
  • qualora il lavoratore ne faccia richiesta e la stessa sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi lavorativi.

Leggete da qualche parte «nel momento in cui la valutazione dei rischi evidenzi la necessità di sottoporre il lavoratore a sorveglianza sanitaria»?
Non puoi fare come ti pare. La sorveglianza sanitaria è una misura ON/OFF. O la devi fare o non la puoi fare.

L’obbligo imposto dalla norma precede l’esito della valutazione dei rischi, tanto che:

  • se hai sbagliato la valutazione, non per questo l’obbligo viene meno;
  • se secondo la valutazione dei rischi hai ritenuto di dover sottoporre a sorveglianza sanitaria i lavoratori, ma non ricadi nei casi in cui la norma la imponga… Beh, non lo puoi fare.

Ed è pieno di casi in cui la norma non la impone, tipo (per citare casi in cui ho visto effettuare la sorveglianza sanitaria):

  • lavori in quota (citati all’interno della Circolare come casi in cui la sorveglianza sanitaria sarebbe obbligatoria agli esiti della valutazione);
  • stress lavoro-correlato;
  • rischio “posturale”.

In questi ed in tutti gli altri casi in cui la norma non preveda la sorveglianza sanitaria, essa è da intendersi vietata in virtù dell’art. 5 della L. n. 300/1970 (Statuto dei lavoratori).

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L’obbligo delle visite mediche preassuntive

Una delle questioni relative alle modifiche introdotte dal Decreto correttivo (D.Lgs. n. 106/2009) al D.Lgs. n. 81/2008 di cui meno si sente parlare è quella riguardante le visite mediche preassuntive

Eppure si discute da almeno una ventina di anni tra gli addetti ai lavori della liceità o meno di queste visite a fronte del divieto sancito dall’articolo 5 dello Statuto dei lavoratori, dunque consentitemi un minimo di stupore se oggi vedo che nessuno dibatte dell’argomento quando, in passato, si sono scatenate vere proprie battaglie giudiziarie con tanto di innalzamento di barricate ideologiche. Di colpo, invece, pare che non gliene importi più a nessuno. Boh, valli a capire gli italiani…

Ma forse non è nemmeno ignavia, magari, semplicemente si tratta di un banale ripensamento da parte di coloro i quali ritenevano che le visite mediche preassuntive potessero essere uno strumento di discriminazione rivolto contro il lavoratore, una sorta di selezione eugenetica del mercato del lavoro.

Ciò che mi meraviglia ancor di più è il fatto che nessuno discuta dell’aspetto più rilevante della questione, ovvero che si sia passati dal divieto, all’obbligo di esecuzione di tali visite.

Forse proprio perché se ne è parlato così tanto in passato, i più sono stati colti di sorpresa, al punto da non averci fatto caso, ritenendo istintivamente che il legislatore si fosse limitato a rendere possibile ciò che prima era vietato.

Ma l’aspetto rilevante è proprio questo: le visite mediche preassuntive adesso sono obbligatorie…Ovviamente in tutti i casi in cui è prevista la sorveglianza sanitaria. Sono invece vietate in tutti gli altri casi, essendo tuttora in vigore l’art. 5 dello Statuto dei lavoratori.

L’obbligatorietà di tale adempimento discende, banalmente, dalla lettura dell’art. 41, comma 2, lett. e-bis) del D.Lgs. n. 81/2008:

Articolo 41 – Sorveglianza sanitaria

2. La sorveglianza sanitaria comprende:
……
e-bis) visita medica preventiva in fase preassuntiva; 

Dunque, come appare evidente, la visita medica preventiva in fase preassuntiva non è altro che una delle fasi della sorveglianza sanitaria, obbligatoria come tutte le altre, e finalizzata alla verifica dell’idoneità del lavoratore alla mansione cui dovrà essere assegnato.

Pertanto quando la norma impone, per esempio attraverso l’art. 176, che i lavoratori addetti al lavoro al videoterminale siano sottoposti alla sorveglianza sanitaria di cui all’art. 41, ovviamente essa non potrà che comprendere anche le visite mediche in fase preassuntiva.

Il datore di lavoro che non provveda all’esecuzione di tale visita, è punibile per la violazione dell’obbligo sancito dall’art. 18, comma 1, lett. bb), il quale dispone di vigilare affinchè il lavoratore sia adibito alla mansione solo dopo che sia stato emesso il giudizio di idoneità. Si rischia la sanzione amministrativa pecuniaria da 1.000 a 4.500 Euro.

Mi pare che ce ne sia abbastanza da far discutere, anche perché viene ad essere rivoluzionato il modus operandi dei medici competenti e dei datori di lavoro che, sinora, si era basato sullo svolgimento delle visite mediche preventive, le quali dovevano comunque essere effettuate prima dell’adibizione del lavoratore alla mansione, ma in ogni caso dopo l’assunzione.

Ovviamente non mancano i dubbi interpretativi. Infatti non essendo stato abrogato l’art. 41, comma 2, lett. a), ci si interroga se il medico competente dovrà procedere all’esecuzione della visita medica preventiva, dopo aver effettuato quella preassuntiva, la qual cosa sarebbe talmente illogica perfino per il nostro legislatore, che pure ci ha abituato a simili numeri da circo. Personalmente ritengo che essendo la visita preassuntiva anche “preventiva”, come riportato nella lett. e-bis), essa assolva contemporaneamente all’obbligo di cui alla lett. a), ma quello che penso io vale poco.

Per dovere di cronaca, specifico che sono in molti a ritenere che, in realtà, quella della visita medica preassuntiva sia una facoltà e non un obbligo per il datore di lavoro. L’interpretazione  letterale della norma, in verità, non lascia alcun dubbio circa la sua obbligatorietà, ma di tutto ciò che mi stupisce riguardo a questa faccenda e che mi ha spinto a scrivere il presente post, la cosa che mi sorprenderebbe di meno è se saltasse fuori che, in effetti, il legislatore avrebbe voluto solo consentire lo svolgimento di tali visite, mentre per come ha scritto la norma è riuscito a renderle obbligatorie.

Una proliferazione di nuove leggi crea una proliferazione di nuove scappatoie.
(Metalegge di Cooper)